第二十九章 如何製定法律（1 / 2）
第一節立法者的原則
我曾經說過這樣一句話「立法者以溫和適度為原則」，我自認為撰寫此書的初衷就是對這句話加以證明。有的善，是道德上的；有的善，是政治上的。這兩種善從來分處兩端，正如下麵這個實例。
自由離不開法律手續。可是，當手續繁雜到違背了立法的初衷、極大地延誤了案子的審訊和宣判，以致財產所有權始終難以確定，一方財產未經審判就到了另一方的手中，或者雙方當事人被沒完沒了的審查弄得傾家盪產。
如此一來，公民的自由和安全就會受到威脅，原告將無法對被告的罪責予以證明，被告將無法洗清自己的嫌疑。
第二節對上一問題的補充
奧盧斯·格利烏斯在《阿提卡之夜》中說，按照十二銅表法，如果欠債方無法償還所欠債務，債權方可以將其剁碎。塞西裡烏斯在談及這一問題時表示，這種殘忍的做法可以讓人隻在自己的償還能力內借錢[1658]，覺得它有一定的道理。若真是如此，那最好的法律豈不就是最殘忍的法律了？善和極端豈不成了一個意思？事物的一切關係恐怕都將被毀。
第三節有些法律貌似有悖於立法者之意，卻最符合他們的初衷
按照梭倫的法律，隻有卑鄙無恥之徒才會在動亂中置身事外。這項規定聽著奇怪，但不要忘了希臘當時所處的環境。那時希臘被分成眾多小城邦，在內亂中苦苦掙紮的共和國，不希望某些人因為太過小心而潛伏於暗處，使局勢失去平衡。
大部分人都參與了這些小城邦的動亂，即便主動發起爭鬥，也不會被卷進爭鬥之中。在大君主國中，相比於成為某個派係的一員，親身參與動亂，大部分民眾更願意按兵不動。讓少數人回到大多數人的陣營之中，才是我們這時應采取的措施，而不應鼓動大部分人也去參與騷亂。而對於另一種情況，隻要少數沒有參與動亂的人還保留了一些理智，應該讓他們也去參加動亂，這就像在某種正在發酵的酒中加入了一滴其他種類的酒，有助於中止發酵。
第四節與立法者意願相悖的法律
有些連立法者都不甚清楚的法律，其實是和立法者的本意相悖的。兩個人爭一塊地，若一方死亡，該地歸生者所有，為法國人製定此種規定的人的初衷，或許是希望雙方放棄訴訟，可惜結果剛好相反。神職人員在我們麵前像英國犬一樣，彼此相爭，奮力廝殺，至死方休。
第五節對上一問題的補充
在埃斯基涅斯留給我們的誓言中，我們可以看到我即將談到的這條法律：「我發誓，近鄰同盟的任何一座城市都不會毀於我手，任何一條河流都不會因我而改道；任何人做下此種惡行，都將成為我的敵人，我將摧毀他的城市。」不要以為這項法律的最後一條是在肯定第一條，實際情況剛好相反。按照安菲克堤翁[1659]的說法，近鄰同盟的成員國嚴禁攻擊希臘城市，可是為攻占城市打通通路的正是該同盟的法律。隻有先讓希臘人養成此種慣性思維——摧毀希臘城市是暴行，消滅摧毀者也一樣——才能讓他們接受一部好的萬民法。近鄰同盟的法律雖然公正卻不嚴謹，不然也不會被濫用了。腓力攻占城市之權是怎麼來的？還不是打著捍衛希臘法律的旗號。近鄰同盟原本可以采取某些額外的懲罰措施，比如，實施侵略的城市的某些官員或暴軍的統帥將被執行死刑；攻占他人的城市者將被處以罰款，在被毀城市復原時，他將失去希臘人的特權。法律應該將注意力更多地放在賠償損失上。
第六節法律類似，結果可能不同
按照愷撒的規定，個人最多隻能在家中存放六十枚小銀幣[1660]。這對羅馬來說，是一項不錯的法律，可以對債權人和債務人的關係進行調節：從富人的角度來說，這可以讓窮人滿足自己的需要；從窮人的角度來說，這有助於他從富人手中借錢。法國製度時期也有類似的法律，可惜這條法律和當時的局勢沖突劇烈，以致結果非常糟糕。不要說通過某種渠道打理財產，把錢放在家裡都不行，這和搶劫有什麼不同。愷撒頒布此項禁令，是希望財富可以在民眾間流動起來，可是那位法國大臣[1661]的目的卻不同，他想要的，是讓所有財富匯於一人之手。在借錢這件事上，愷撒要求以土地或私人物品作為擔保，這位法國大臣卻要求以證券作為擔保，這些證券是人們受迫於法律不得不買回家的，在這樣的情況下，你能指望它有什麼價值？一分錢都不值。
第七節對上一問題的補充
陶片放逐法[1662]並不是雅典獨有的，阿戈斯和敘拉古也有。敘拉古因這一製度蒙受的損失不計其數，這是思慮不周全的結果。有些大人物將無花果的樹葉作為排除異己的工具[1663]，以致很多頗有才華的人被迫離任。對於這項製度在什麼範圍內合用、界限在哪兒，雅典的立法者知之甚詳，所以陶片放逐法得到了很好的結果。從始至終，那裡都隻有一個人會被放逐，而且隻有票數達到一定數量，這一決議才能被通過，因此，隻有確實有必要被驅逐出雅典的人，才有可能會被放逐。
自從陶片放逐法被設定為隻能針對某個讓民眾感到不安的大人物，這項一年一次的活動，就已經從日常工作中脫離出去了。
第八節類似的法律或許有不同的初衷
羅馬法中關於替代繼承的條款，大多數得到了法國人的認可，但是法國人使用替代繼承的初衷和羅馬人完全不同。在繼承遺產的時候，羅馬人會按照祭司法獻上一些祭品[1664]。對他們來說，在自己死後沒人繼承遺產是一件非常丟臉的事，所以奴隸也可以變成繼承人，他們就這樣創建了替代繼承製度。最開始的普通繼承製度已足以證明這一點。使用此種繼承製度的一個前提就是，法定繼承人主動放棄繼承權。不要以為這種製度是為了讓遺產能夠留在一個家族之內，它隻是想找到一個繼承人。
第九節希臘法、羅馬法都會懲處自殺行為，但兩者初衷不同
柏拉圖說[1665]，如果一個人選擇殺掉那個與自己關係最密切的人——自殺——的理由，僅僅是因為懦弱，而非因為官員的命令或者不願受辱，那他必須接受懲罰。羅馬法也會對自殺行為予以處罰，但它懲處的不是那些因為懦弱、悲觀，或者太過痛苦而選擇死亡的人，它懲處的是那些因為絕望而選擇自殺的犯人。同樣是自殺，羅馬法懲處的；希臘法不懲處，希臘法懲處的，恰好是羅馬法不懲處的。
柏拉圖的法律是以斯巴達的法律為基礎構建的，在斯巴達的法律中，官員的命令必須執行，受辱最為可悲，懦弱最為邪惡。可羅馬法不是這樣，它僅僅是一種財政法，摒除了這些良好的思想。
在共和國時期，羅馬法並不懲處自殺行為。歷史學家的著述中，也從未有過自殺者受到處罰的記錄，他們向來都是被善待的一方。
羅馬前幾位皇帝執政的時候，幾大家族接連獲罪，滿門被誅。這時有人發現自殺有個突出的優點，就是入土時能保有尊嚴，遺囑能保有效力[1666]，於是人們慢慢養成了一旦獲罪就以自殺來逃避懲罰的習慣。羅馬此時沒有嚴懲自殺的法律，是此種情況出現的原因。但是，當殘暴的君王們又沾染了貪婪的毛病，連悔罪自殺都被判定為犯罪，這下他們想除掉的那些人，再也沒有辦法留下財產了。
相信我，這確實是君王們想要的結果，不然他們也沒必要規定：隻有所犯罪責無須沒收財產的自殺者，才能在死後保有財產[1667]。
第十節相同的原則可能催生相悖的法律
去對方家中傳喚對方，在現在是可行的，但在過去的羅馬並不可行[1668]。作為一種激烈的行為[1669]，傳喚要求對人身采取強製措施[1670]。過去不許去家中傳喚當事人，和今天不能對民事債務糾紛獲罪方的人身采取強製措施，是一個道理。
家是所有公民的避難所，嚴禁在家中施以暴力，這是羅馬法[1671]和我們法律的共同原則。
第十一節對兩種不同的法律加以對比的方法
在法國，做偽證會被判處死刑，在英國則不會。這兩種法律哪個更好，在不了解以下情況之前，是無法評判的：法國會對嫌疑犯予以審訊，但英國不會；法國不許被告方的證人上堂，如果某件事帶有自辯性質，就算是真的，法庭通常也不會給被告陳述的機會；但英國既聽原告方的證詞，也聽被告方的證詞。法國這三項法律緊密相連，組成一個整體，英國這三項法律也是如此。英國法律嚴禁刑訊逼供，如此一來，想讓犯人認罪悔過，難度極大，所以隻能想方設法從各個角度搜集證據，可是沒有死刑讓證人有恃無恐。法國的法律比英國的多一個辦法，可以隨心所欲地威脅證人，不僅如此，威脅還是合理合法的。法國的法律隻接受公訴人的證詞[1672]，這是唯一一份證詞，它決定了被告的命運。但是英國的法庭既聽取原告的證詞，也聽取被告的證詞，審案的過程，從某種意義上講，就是雙方辯論的過程。所以偽證造成的損害不會太大，況且英國和法國不同，被告有機會對偽證予以駁斥。因此，想要判斷這兩個法律哪個更好、更加合理，單純的對比還不夠，必須站著眼於全局，進行整體對比。
第十二節有時貌似相同的法律並不真的相同
羅馬法和希臘法對窩藏贓物罪和偷竊罪的處罰是一樣的[1673]，法國的法律也是如此。在這件事上，希臘的法律和羅馬的法律做對了，可是法國的法律卻做錯了。無論你是誰，無論你用什麼方法讓人蒙受了損失，你都應該賠償，這正是希臘和羅馬要求竊賊支付罰金，也要求窩藏贓物的人支付罰金的理由。可是，按照法國的法律，竊賊是要判處死刑的，讓窩藏贓物的人和竊賊接受一樣的處罰，未免過於嚴苛，畢竟窩藏贓物的人大多並不知情，可竊賊卻是故意為之。偷竊是犯罪，窩藏卻隻是提高證明罪行的難度。前者的行為屬於主觀故意的，後者的行為卻是被動無意的。相比於窩藏贓物者，竊賊遇到的阻礙更多，處心積慮地和法律對抗的時間也更長。
要說誰的眼光更長遠，還得是法學家。他們認為和竊賊相比，更邪惡的是窩藏贓物者，因為他們是偷竊行為能夠的長久隱藏的重要原因。如果隻是罰款，考慮到要對失主進行賠償，窩藏贓物者又大多有能力予以賠償，他們的理論還有正確的可能，但是，如果要判處死刑，在量刑時，恐怕就得選擇其他處罰原則了。
第十三節法律不能背離立法的初衷，羅馬法如何處理小偷兒
偷竊行為在羅馬分為現行偷竊和非現行偷竊，前者指的是小偷兒偷竊過程中被人贓並獲，後者指的是一段時間之後才被撞破的偷竊行為。
按照十二銅表法，現行偷竊者如果未成年，將受杖刑；如果已經成年，在杖刑之外，還要被貶為奴隸；非現行偷竊者需要支付罰金，金額是所盜財物的兩倍。
按照拜爾希安法不再對公民施以杖刑和貶為奴隸的處罰，現行偷竊犯需要支付所竊財物四倍的罰金，非現行偷竊犯和原來一樣，隻需支付所竊財物兩倍的罰金。
這些法律居然認為這兩種偷竊性質各異，並由此劃分出兩種處罰方式，這實在讓人感到費解。不管有沒有當場抓到，它們的具體動作是一致的，從本質上講都是盜竊財物，有什麼不同？若我所料不錯，在處罰盜竊犯方麵，羅馬法的所有觀點恐怕都是從斯巴達的法律中借鑒來的。為了讓公民更機敏、靈活、有心機，萊庫古要求磨煉兒童的偷竊技巧，孩子若被抓了現行，將被重重責罰，受到鞭打。希臘人和羅馬人之所以會對現行偷竊和非現行偷竊區別對待，原因就在這裡[1674]。